中国的司法审查制度，载《中外法学》1991年第6期。

(1)为确保现代市场经济的有效运行，作为规范和制约微观经济主体市场行为的行政规制是必不可少的。(5)参见杨万国、龙在宇：《涪陵将收回民营油站中石油：我们不控制社会就乱了》，《新京报》2012年7月19日。

二者所不同的是，正当程序设定的市场不过是法律的拟制而已。固然，美国行政法规的制定程序，除了法律明确规定之外，基于效率的考量，大多采取非正式程序。(二)正当程序契合行政规制的合法性要求 行政规制的合法性，在表面上是要求行政规制遵循法律的规定，而实质上是回应正当性的问题。随着13世纪《英国大宪章》规定王国法律以及《美国联邦宪法第五修正案》和《美国联邦宪法第十四修正案》确立了正当法律程序，正当程序被赋予了防止政府权力的专断和滥用的新意义。(8)(24)See Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart and Cass R. Sunstein Richard, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, Aspen Publishers, 2003, pp. 416, pp. 489-640. (9)See Paul L. Joskow and Roger G. Noll, Regulation in Theory and Practice: An Overview, in Gary Fromm(ed.), Studies in Public Regulation, MIT Press, 1981, p. 8. (10)王志伟：《现代西方经济学流派》，北京大学出版社2002年版，第269页。

可以从以下几个方面来完善非正式听证程序：(1)除非法律明确规定，非正式听证应该是公开的而非秘密的。但是，与美国的听证程序相比，我国不仅没有针对抽象行政行为的正式听证程序，而且依职权听证的类别也较单一，程序比较简单。〔38〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第81页。

当然，新浪网公司虽然可以不经通知而解除合同，但这未必说明其行使解除权的行为即为有效。〔25〕在当事人之间存在巨大实力落差的情况下，约定解除权条款在实践中恐怕只会迎合强势一方的需要。从合同法上说，有两条途径可以否定新浪网公司的合同解除权：一是判定新浪网公司的使用协议属于《合同法》第40条规定的无效格式条款。〔30〕因此，解释者必须明了合宪性解释方法的边界。

参考文献： 〔1〕佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第299页。换言之，国家保护义务的履行通常以干预另一方的基本权利为代价，即国家以侵害来进行保护，〔34〕因此尤须慎重。

〔3〕张翔：《基本权利在私法上效力的展开》，载《中外法学》2003年第5期。当然，合宪性解释方法的运用不能无视私法自治原则的功能和意义，因此只有当私法自治到了名存实亡的边缘，才应有合宪性解释方法的适用。对于这种已经达到私法自治边缘的合同，经由合宪性解释原则而投射的基本权利就正成为压垮它的最后一根稻草。按照国家保护义务理论，国家有义务保护公民的基本权利不受第三人的侵害，而在国家保护义务的履行上，除了刑法和行政法之外，民事规范也是不容忽视的工具。

不过，人们需要注意到新浪网公司在合同关系中优势地位的种种表现。对格式条款的效力来说，《合同法》第40条本来规定了格式条款无效的事由，不过本案中当事人不但没有提出类似主张，而且法院判决也认为该协议系双方当事人真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定，这等于宣告该格式条款的规定为有效。实际上，本案的症结并不在于当事人约定的解除条件是否与民法基本原则有所龃龉，而在于法院在法定规则之外添加合同解除权限制的正当性。例如在本案中，余丽诚然享有表达自由，但新浪网公司也是基本权利主体，〔33〕享有经营自主权，这也是受宪法保障的基本权利。

因此，法院若坚守《合同法》的既有规范，就势必造成对基本权利保护的不足，此诚属法律漏洞。或许可以说，私法自治的历史，就是自治的范围因交易对象的特殊意义而受到越多限制的历史。

非但如此，新浪网公司还利用其优势地位，通过单方制定的格式条款对余丽的权利进行了种种限制，这些限制措施显著地影响到了余丽的合法利益。〔47〕或许可以这样说，从宪法的角度看待和分析民法问题，不仅是宪法学应致力的目标，它也应成为我国民法学的一个发展方向。

既然使用协议的规定有效，那么法院需要做的，就是要判断当事人约定的解除条件是否成就，即余丽的行为是否属于上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者其他非法信息的情形。从方法论上说，法律是一个动态的规范体系，审理案件的法院并不只是在某个部门法中寻找答案，而是要在整体法秩序中寻找答案。这实际上可以说是法院基于基本权利有效保护的目的，而对《合同法》约定解除条款进行的合宪性解释。微博用户诚然可以选择其他提供商，但用户与现有账户关注者(粉丝)的既有信息交流岂能即刻恢复如初？如果人们承认表达自由的实质在于信息的交流，而不在于表达者的自言自语。对这种合同关系的处理，是要坚持既有的《合同法》规范，还是因合同关系的特殊性而应对《合同法》规范进行适度的调适？如何调适？ 实践总是走在理论的前列。这种拘束力具体表现为两个方面，它首先要求国家权力不得侵害基本权利，过度侵害即为宪法所禁止，宪法学理论称之为过度禁止(berma?verbot)。

〔35〕 当然，如果只是指出在对合同法规范做合宪性解释时需要衡量当事人之间的基本权利，而不能提出任何有助益的衡量标准，则这样的笼统表述实无任何意义，因此本文试着对此问题予以初步的探讨。也需要从不足禁止的角度审查该项立法是否构成对基本权利的保护不足。

说它已经到达私法自治的边缘，似乎也不为过。〔5〕苏永钦：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第58页。

〔25〕［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2009年版，第65页。在本案中，新浪网公司并不具有国家公权力的身份，它与用户之间只是平等主体之间的民事合同关系，余丽因此只能主张新浪网公司违约，而不能直接主张新浪网公司侵害了其表达自由。

例如就诚信原则而言，虽然使用协议属于格式条款，但无论是当事人还是法院都没有主张它违反《合同法》第40条，在此情形下要说它违反了诚信原则似乎更难。民法规范分为强制性规范与任意性规范，这两类规范有着不同的宪法意义。〔16〕将这几个关键词串起来，即可以看出法院的主要思虑：余丽与新浪网公司之间的合同事关余丽的表达自由，而新浪网公司的合同解除行为构成对言论自由的限制，从有效保护基本权利的角度出发，新浪网公司在解除合同时应当遵循比例原则，必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍。从理论上说，合宪性解释如果要维持其解释的性格，它就不可以逾越法律字义及其意义脉络所划定的界限。

过度禁止与不足禁止构成了基本权利功能的一体两面，这是由基本权利具有的主观权利—客观法的双重属性所决定的。〔24〕崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第193页。

不过，技术和社会的发展使得越来越多的新型交易都开始采用合同的形式。法院在判决中说：(被告)应注意采取措施的适当性……必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍。

合宪性解释的基本含义是指根据宪法的意旨而对低位阶的法律予以解释的一种解释方法。2011年北京市海淀区法院审理的余丽诉新浪网公司案已经涉及这个问题。

从这个意义上说，所有的民法规范都负有落实基本权利客观价值的义务，而并不局限于概括条款。从民法理论上说，余丽与新浪网公司之间的协议在性质上属于继续性契约，时间的因素在合同履行方面本具有重要地位，〔42〕不过这项约定实际上却使得新浪网公司可以随时解除与余丽之间的合同，微博用户不能期待获得稳定、长期的服务。从合同法理论来说，当事人约定合同解除条件本是私法自治原则的体现，约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵活性，在复杂的事物面前，它可以更确切地适应当事人的需要。〔47〕苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第1页。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同的规定。在我国合同法理论和实践上，合同约定解除权的行使规则是：如果条件成就，则合同解除有效。

〔39〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第80页。原载《华东政法大学学报》2014年第6期。

必要性原则，它要求国家在限制基本权利时应当选择限制最小的手段。网络公司和用户之间也采取合同的方式，这是一种服务合同关系，但这种服务合同具有一定的特殊性：其合同标的即便不能说是言论，但言论在这种合同交易中显然扮演了重要的角色。